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摘要:同人作品主要面臨兩個(gè)方面的法律問題：一方面，同人作品可能會(huì)侵犯原作品之上的著作權(quán)，另一方面，同人作品可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭。本文認(rèn)為，解決這兩個(gè)方面的問題的關(guān)鍵在于判斷同人作品是否構(gòu)成合理使用，以及論證同人作品“搭便車”的正當(dāng)性。在判斷同人作品是否屬于對(duì)原作品的合理使用時(shí)，相比“三步檢驗(yàn)法”，“四要素標(biāo)準(zhǔn)”更具可行性，“四要素標(biāo)準(zhǔn)”要求我們從使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對(duì)作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響四個(gè)方面分析同人作品是否屬于合理使用。最后，同人作品不應(yīng)單純因?yàn)?ldquo;搭便車”而構(gòu)成不正當(dāng)競爭，無論從同人作品的創(chuàng)作主體還是其與原作品之間的互補(bǔ)關(guān)系來看，其都沒有違反不正當(dāng)競爭法，而且，人類的文藝創(chuàng)作也離不開“搭便車”。
 
隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及和粉絲文化的盛行，同人作品也獲得了前所未有的發(fā)展，其數(shù)量亦呈井噴式增長。2016年的金庸訴江南等著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案被稱為“中國同人創(chuàng)作第一案”，該案頗具典型性，且引起了文藝界和學(xué)術(shù)界對(duì)同人作品的廣泛關(guān)注。此外，作為同人作品代表性案例的玄霆公司訴張牧野案、瓊瑤訴于正案等也紛紛引起了激烈的社會(huì)爭議。而2020年的“AO3事件”更是直接將同人作品的合法性問題推到了風(fēng)口浪尖之上。
一、同人作品的概念及其法律問題
（一）同人作品的概念與分類
“同人作品”這一漢語表述事實(shí)上是起源于日本的“同人”。“同人”一詞往往指代志同道合的人，而這群人通過非正規(guī)渠道出版的作品則被稱為“同人志”在西方，同人作品的歷史可以追溯至上世紀(jì)60年代，同人作品以“fan fiction”或者“fan work”的英文表述出現(xiàn)。當(dāng)時(shí)，在粉絲群體之中盛行著一種同人文化（fan culture），粉絲們進(jìn)行同人寫作，從而創(chuàng)造出諸多同人作品。比如在當(dāng)時(shí)的美國，《星際迷航》就引發(fā)了一系列科幻同人創(chuàng)作。同人作品對(duì)中國而言也并非什么新生事物，事實(shí)上，早在清代，中國就已經(jīng)出現(xiàn)了同人作品，比如清代無名氏續(xù)寫的《紅樓夢(mèng)》。此外，清代俞萬春的《蕩寇志》和程善之的《殘水滸》也都是根據(jù)《水滸傳》創(chuàng)作的同人作品。
我國的法律并沒有直接規(guī)定同人作品的相關(guān)概念，但學(xué)界一般認(rèn)為同人作品是指同好者在原作或原型的基礎(chǔ)上進(jìn)行的再創(chuàng)作活動(dòng)之產(chǎn)物。比如，在“金庸訴江南案”中，涉案作品《此間的少年》就是典型的同人作品。在該書中，作者以金庸的系列武俠小說當(dāng)中的角色為原型，對(duì)這些角色的性格和關(guān)系加以改造，并將這些角色置身于現(xiàn)代校園生活中，進(jìn)而形成新的故事線索和故事情節(jié)。
根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，同人作品亦有不同的分類。一般而言，主要有三種分類依據(jù)：作品表現(xiàn)形式、獨(dú)創(chuàng)性和角色來源。首先，根據(jù)作品表現(xiàn)形式，同人作品可以分為同人文學(xué)作品、同人游戲、同人電影以及同人音樂等等。其次，根據(jù)獨(dú)創(chuàng)性的高低，同人作品分為演繹性同人作品和非演繹性同人作品。所謂演繹性同人作品是指以原作品為藍(lán)本進(jìn)行再創(chuàng)造的產(chǎn)物，其獨(dú)創(chuàng)性較低；非演繹性同人作品是指只借用了原作的某些主題或單純的人物角色等不具有可版權(quán)性的元素，具備較高獨(dú)創(chuàng)性的作品。最后，根據(jù)角色來源，同人作品可以分為角色取材于真實(shí)人物的真人同人作品和角色取材于其他作品的作品同人作品。我國學(xué)者王遷對(duì)同人作品的范圍采取了一種狹義的界定，其認(rèn)為同人作品指的是借用已有作品中相同或者相近角色進(jìn)行再創(chuàng)作后形成的作品。故此，那些源自于真實(shí)人物的真人同人作品并不屬于狹義上的同人作品。這類作品的合法性往往與肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)侵權(quán)問題緊密相連，本文并不討論肖像權(quán)和名譽(yù)權(quán)的侵權(quán)問題，故此，并不會(huì)將該類同人作品作為典型的討論對(duì)象。
（二）同人作品的法律問題
本文所研究的狹義上的同人作品主要存在兩個(gè)方面的法律問題：一方面，同人作品有侵犯原作品之上的著作權(quán)之虞，主要涉及原作品的改編權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)；另一方面，“搭便車”的同人作品亦有不正當(dāng)競爭之嫌。
首先，同人作品最容易觸及原作品作者所享有的改編權(quán)。我國著作權(quán)法規(guī)定了著作權(quán)人擁有改編權(quán)，即著作權(quán)人有權(quán)利改變?cè)髌芬詣?chuàng)造出具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品。我國著名知識(shí)產(chǎn)權(quán)專家劉春田曾指出，改編指的是在原作品的基礎(chǔ)上進(jìn)行“解剖與重組”從而創(chuàng)作出新作品的行為。而判斷是否“以原作品為基礎(chǔ)”的標(biāo)準(zhǔn)往往是新作品是否使用了原作品的具體表達(dá)。但，一般而言，如果一些同人作品只是借用了原作品中一些不可版權(quán)性的元素，比如角色名稱，則并不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性的改編行為，因?yàn)檫@些角色名稱只是作者借以表達(dá)的工具和符號(hào)，而非具體表達(dá)本身?！洞碎g的少年》便大量使用了金庸作品當(dāng)中的角色名稱，但僅是使用這些角色名稱并不足以構(gòu)成對(duì)金庸作品的改編，從而其并不侵犯金庸的改編權(quán)。相反，如果某同人作品在使用了既有作品中的角色名稱的基礎(chǔ)上又借用了既有作品中相當(dāng)數(shù)量的故事情節(jié)，那便很容易構(gòu)成對(duì)原作品改編權(quán)的侵犯。
其次，同人作品也可能侵犯原作品著作權(quán)人的保護(hù)作品完整權(quán)。我國著作權(quán)法相關(guān)條款規(guī)定，著作權(quán)人享有保護(hù)作品完整權(quán)，即保護(hù)其作品不被歪曲和篡改的權(quán)利。比如，同人作品使用既有作品中的角色時(shí)，如若對(duì)這些角色進(jìn)行惡意的扭曲和丑化，則很容易侵犯保護(hù)作品完整權(quán)。但一個(gè)關(guān)鍵的問題是，何種程度的歪曲和篡改才能構(gòu)成侵權(quán)，關(guān)于這一點(diǎn)，無論是在學(xué)界還是在司法界都存在著不小的爭議。主流上講，有兩種判斷標(biāo)準(zhǔn)——主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)。前者又被稱為“思想表達(dá)損害標(biāo)準(zhǔn)”，該標(biāo)準(zhǔn)是指只要使用者對(duì)原作品的改編導(dǎo)致了原作品的實(shí)質(zhì)變化，那么原作品作者借其作品所表達(dá)的人格即受到侵害，該改編者即侵犯了原作品作者的保護(hù)作品完整權(quán)。而所謂的客觀標(biāo)準(zhǔn)，是以作者聲譽(yù)損害情況作為判斷依據(jù)的，只有使用者對(duì)原作品的使用造成了原作品之作者名譽(yù)貶損時(shí)，原作品之作者的保護(hù)作品完整權(quán)才算得上受到侵犯。一般而言，主觀標(biāo)準(zhǔn)追求的是對(duì)著作權(quán)的更高標(biāo)準(zhǔn)、更大強(qiáng)度的保護(hù)。相對(duì)而言，客觀標(biāo)準(zhǔn)的要求相對(duì)較難達(dá)到，這種情況下著作權(quán)人尋求權(quán)利保護(hù)的難度也較大。
當(dāng)然，即使同人作品已經(jīng)構(gòu)成了對(duì)原作品的改編，或者在一定程度上構(gòu)成了對(duì)原作品的顛覆，也不意味著同人作品一定會(huì)侵犯原作者的改編權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)。因?yàn)椋覈鳈?quán)法規(guī)定了合理使用的十三種情形，同人作品完全有機(jī)會(huì)適用合理使用制度進(jìn)行抗辯。
一方面，我們需要注意到一類特殊的作品——戲仿作品（parody）。戲仿作品指的以既有作品為基礎(chǔ)，對(duì)既有作品進(jìn)行顛覆性解構(gòu)，以幽默、諷刺以及戲謔的方式表達(dá)與該既有作品截然不同的思想的作品，從而達(dá)到評(píng)價(jià)甚至批評(píng)該作品的目的。我國電影《一個(gè)饅頭引發(fā)的血案》即是惡搞電影《無極》而產(chǎn)生的戲仿作品，知名視頻博主谷阿莫對(duì)許多電影重新剪輯后發(fā)布的諸多電影點(diǎn)評(píng)視頻也是典型的戲仿作品。戲仿作品具有獨(dú)創(chuàng)性，并達(dá)到了著作權(quán)法意義上的作品的要求。但同時(shí)戲仿作品必須具備效仿性，即以既有作品為依據(jù)。戲仿作品同同人作品之間屬于交叉關(guān)系，比如，有些戲仿作品可能會(huì)借用原作品中的主要角色，其可能將一些原作品中的英雄人物重新塑造為卑鄙小人，也可能將原作品中的窮兇極惡之徒描繪成始終受到正義感召的正人君子。在“美國同人作品第一案”中，涉案作品《風(fēng)過了無痕》是同人作品的同時(shí)，也被認(rèn)定為“非授權(quán)戲仿”作品，該作品雖然沿用了既有作品《飄》中的人物和劇情，但其旨在糾正《飄》所描述的黑人悲慘處境。戲仿作品對(duì)原作品“破壞式”的使用本身往往是極容易侵犯原作者的保護(hù)作品完整權(quán)的，但合理使用制度為戲仿作品提供了絕佳庇護(hù)傘，我國的合理使用制度允許以介紹或評(píng)價(jià)某作品為目的而適當(dāng)引用他人作品。
另一方面，在同人作品不屬于戲仿作品的情況下，其可能會(huì)符合我國著作權(quán)法中合理使用的第一種情形，即由于“個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞”的原因而使用既有作品，也可能在司法實(shí)踐中被法官認(rèn)定為“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”。據(jù)此，有不少學(xué)者認(rèn)為，如果某同人作品的創(chuàng)作僅僅是為了小范圍的共同愛好者之間的交流，且不以盈利為目的，不對(duì)原作品的市場(chǎng)產(chǎn)生不利影響，那么此時(shí)應(yīng)考慮該同人作品創(chuàng)作行為為合理使用行為。但是，也應(yīng)該注意到的一點(diǎn)是，當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，使任何作品都有著極強(qiáng)極快的擴(kuò)散能力，小范圍的作品交流在互聯(lián)網(wǎng)的助推下極容易演化為大規(guī)模的商業(yè)使用，從而可能損害既有作品作者的合法權(quán)益，這種情況可能就不再屬于合理使用的情形了。
最后，同人作品很容易構(gòu)成不正當(dāng)競爭。事實(shí)上，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系與反不正當(dāng)競爭法聯(lián)系緊密，反不正當(dāng)競爭法在一定程度上為知識(shí)產(chǎn)權(quán)提供兜底式保護(hù)。如有些學(xué)者所說的那樣，專利法、著作權(quán)法和商標(biāo)法如若是漂浮在海上三座冰山，那么反不正當(dāng)競爭法就是這片撐起冰山的海洋。一方面，同人作品的發(fā)行可能會(huì)構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法所禁止的混淆行為。由于其借用了既有作品當(dāng)中的部分重要元素，容易引起讀者的混淆，甚至讀者會(huì)誤認(rèn)為該同人作品為原作品之作者的作品。另外，同人作品的出版方及其作者也可能會(huì)在宣傳時(shí)重點(diǎn)突出原作品當(dāng)中的元素而對(duì)該同人作品和原作之間的獨(dú)立性閉口不談，甚至?xí)栌迷髡呒霸髌返拿?hào)大肆宣揚(yáng)，此時(shí)則構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法的虛假宣傳行為。另一方面，同人作品的創(chuàng)作以“搭便車”為基本手段，這被一些法律從業(yè)者認(rèn)為是違反了市場(chǎng)競爭的平等原則和公平原則，故此，即使其創(chuàng)作、出版和宣傳的過程沒有構(gòu)成混淆行為和虛假宣傳，其也可能違背了反不正當(dāng)競爭法的原則性規(guī)定。
二、合理使用的判斷與“搭便車”的合法性
通過上述討論，本文認(rèn)為，考察同人作品的合法性需要探究兩個(gè)關(guān)鍵問題，一個(gè)是合理使用的判斷問題，另一個(gè)則是文藝作品創(chuàng)作中“搭便車”的合法性問題。
（一）合理使用：從“三步檢驗(yàn)法”到“四要素標(biāo)準(zhǔn)”
合理使用問題是判斷同人作品是否侵犯既有作品之上著作權(quán)的關(guān)鍵。就當(dāng)今各國的主流做法來看，判斷同人作品是否構(gòu)成合理使用時(shí)，往往采用“三步檢驗(yàn)法”和“四要素標(biāo)準(zhǔn)”。“三步檢驗(yàn)法”早就體現(xiàn)在TRIPS和《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》等國際性文件中，，我國的著作權(quán)法也采用了這一方法。在判斷同人作品創(chuàng)作是否屬于對(duì)既有作品的合理使用時(shí)，“三步檢驗(yàn)法”要求以下三個(gè)步驟的檢驗(yàn)：第一，同人作品是否屬于《中華人民共和國著作權(quán)法》第二十四條規(guī)定的情形；第二，同人作品是否影響了既有作品的正常使用；第三，同人作品是否損害了原作品之著作權(quán)人的合法利益。
當(dāng)然，“三步檢驗(yàn)法”的規(guī)定相對(duì)模糊，留給司法裁判很大的自由裁量空間。以“三步檢驗(yàn)法”為基礎(chǔ)，美國在版權(quán)法中進(jìn)一步規(guī)定了“四要素標(biāo)準(zhǔn)”。該標(biāo)準(zhǔn)在世界范圍內(nèi)都得到了相當(dāng)程度的認(rèn)可，我國最高法院出臺(tái)的《關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》第八條亦參考了“四要素標(biāo)準(zhǔn)”，其指出在認(rèn)定合理使用時(shí)，應(yīng)考慮至少四種因素，即使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對(duì)作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響。接下來將分析這四種要素。
第一，同人作品的使用目的和性質(zhì)。同人作品的創(chuàng)作在很大程度上是為了表達(dá)對(duì)原作品的喜愛、欣賞，并與同好們進(jìn)行較小范圍的交流，這種情況下的同人作品傾向于合理使用的范疇。但是，正如前文所提到的那樣，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，同人作品在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的傳播速度極快。這種情況容易使同人作品的個(gè)人使用目的變得模糊，而使其商業(yè)性使用目的更加發(fā)明顯。傳統(tǒng)上，商業(yè)目的一般不符合合理性使用的標(biāo)準(zhǔn)。但是，如果同人作品屬于轉(zhuǎn)換性使用，那么其即便具備商業(yè)目的也仍然屬于合理使用的范疇。轉(zhuǎn)換性使用是指在利用原作品的同時(shí)又增加了新表達(dá)和新意義。轉(zhuǎn)換性使用在一定程度上已被美國最高法院所采納，在美國作家協(xié)會(huì)訴谷歌“谷歌圖書館”一案中，谷歌公司所進(jìn)行的掃描行為雖然服務(wù)于谷歌公司的商業(yè)目的，但仍然被認(rèn)定為高度轉(zhuǎn)換性的合理使用行為。一方面，同人作品，尤其是非演繹性同人作品往往只是借用了原作品中的某些不可版權(quán)元素，并重新進(jìn)行表達(dá)，擁有完全不同的主題和故事情節(jié)，其擁有獨(dú)特的價(jià)值和意義，即非演繹性同人作品應(yīng)當(dāng)屬于具備轉(zhuǎn)換性價(jià)值的轉(zhuǎn)換性使用。另一方面，事實(shí)上，在當(dāng)今社會(huì)，即使是一個(gè)不以獲利為主要目的的使用行為都可能會(huì)實(shí)際帶來商業(yè)利益。某作者在創(chuàng)作同人作品之初，可能毫無盈利之意圖，但隨著同人作品的傳播，往往“不可控地”獲得了商業(yè)上的回報(bào)。比如，一個(gè)網(wǎng)絡(luò)作者在自己的社交賬號(hào)（微博或是微信公眾號(hào)等）上發(fā)布了自己創(chuàng)作的同人作品，他本身可能并無盈利之意，而只是為了表達(dá)對(duì)原作品的喜愛，但該同人作品的閱讀者可能會(huì)主動(dòng)使用打賞功能使該作者獲得一定的收入。實(shí)際上，我們需要區(qū)分“充滿貪婪的商業(yè)性使用”和“具有啟發(fā)意義的利他性使用”，從而不應(yīng)該把商業(yè)性完全排除于合理使用的范疇之外。從這一角度而言，具備相當(dāng)程度的獨(dú)立價(jià)值的非演繹性同人作品往往比較容易構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。
第二，考察被使用作品的性質(zhì)。被使用的作品應(yīng)該是已經(jīng)發(fā)表的且具有獨(dú)創(chuàng)性的著作權(quán)法意義上的作品。而且，一般而言，同人作品所使用的原作品的獨(dú)創(chuàng)性越高，受著作權(quán)保護(hù)程度就越強(qiáng)，同人作品構(gòu)成合理使用的難度就越大。相反，一些描述了大量社會(huì)現(xiàn)實(shí)和歷史事件的紀(jì)實(shí)文學(xué)作品，則因?yàn)楠?dú)創(chuàng)性相對(duì)較低而受保護(hù)程度較弱。
第三，考量使用原作品的數(shù)量和質(zhì)量。一般而言，使用原作品的數(shù)量越多，使用的內(nèi)容就越構(gòu)成原作品的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容或核心表達(dá)，則越難以構(gòu)成合理使用。以《此間的少年》為例，它使用了原作品當(dāng)中人物之間的部分人物關(guān)系和部分人物性格，但使用量相對(duì)不多，且這些內(nèi)容并不構(gòu)成原作品的核心表達(dá)。另外，《此間的少年》借用了金庸筆下大量的角色名稱。但，角色名稱本身并不具備可版權(quán)性，它們被同人作品從情節(jié)中抽離出來后僅僅是可識(shí)別的符號(hào)。著作權(quán)法要保護(hù)的并不是這些簡單的符號(hào)，而是作者的實(shí)質(zhì)性表達(dá)。
對(duì)于角色元素為什么不具有可版權(quán)性，我們尚且可以多說一些。但這里，我們需要提到一個(gè)與著作權(quán)相關(guān)的名詞——“額頭出汗”。“額頭出汗”有時(shí)也被稱為辛勤原則，簡言之，只要某主體因其作品而付出了辛苦的智力勞動(dòng)，就應(yīng)該擁有作品的著作權(quán)。換句話說，該原則只關(guān)注勞動(dòng)量的多少，而不論智力勞動(dòng)的質(zhì)量如何。但在1990年之前，這一原則在美國相當(dāng)流行。最終，在1990年的費(fèi)斯特案中，該原則得以糾正，法院指出這一原則實(shí)際上是與著作權(quán)法的基本原理相背離的，因?yàn)槭艿街鳈?quán)保護(hù)的作品不應(yīng)僅僅是作者獨(dú)立完成的作品，還應(yīng)該是具備相當(dāng)程度的創(chuàng)新性的作品。一般而言，世界各國都對(duì)作品受著作權(quán)法保護(hù)的條件做了相應(yīng)規(guī)定，雖然不同國家對(duì)這些條件的規(guī)定不盡相同，但一般而言，作品往往需要具備獨(dú)創(chuàng)性才能得到法律保護(hù)。所謂獨(dú)創(chuàng)性是指作品需要獨(dú)立創(chuàng)作且具備一定的創(chuàng)新性，其要求作者應(yīng)該獨(dú)立地在作品中投入相當(dāng)質(zhì)量的智力勞動(dòng)。角色元素所包含的角色名稱、簡單的人物性格和人物關(guān)系都很難有創(chuàng)新性可言，也體現(xiàn)不出作者在它們之上付出的足夠質(zhì)量的智力勞動(dòng)。在作品中，體現(xiàn)創(chuàng)新性的往往是這些人物所經(jīng)歷的、體現(xiàn)這些人物性格和社會(huì)關(guān)系的精彩故事和作者通過故事所表達(dá)的中心思想，而非這些人物元素本身。一個(gè)人可以含辛茹苦地創(chuàng)造出一部“文學(xué)作品”，而這部“文學(xué)作品”中除了成千上萬的人物名字外別無其他內(nèi)容，這樣的作品如果還要受到著作權(quán)法的保護(hù)是十分荒誕的。
第四，同人作品對(duì)原作品潛在市場(chǎng)和價(jià)值的影響。通過前文對(duì)同人作品的分析，我們指出同人作品是獨(dú)立于原作品的新創(chuàng)作，它帶給讀者們的是與原作品完全不同的閱讀體驗(yàn)。換言之，有著全新故事情節(jié)和思想主題的同人作品，并非是原作品的替代品，與原作品之間并不形成競爭關(guān)系。相反，同人作品和原作品之間往往是一種互補(bǔ)關(guān)系，以金庸系列小說和《此間的少年》為例，讀者往往是在閱讀了金庸的小說后，意猶未盡，才有了閱讀《此間的少年》的興趣，而非是讀了金庸的系列小說就拒絕再閱讀《此間的少年》。相反，讀者也不會(huì)因?yàn)樽x了《此間的少年》而拒絕閱讀金庸的系列小說。值得注意的是，同人作品也有可能使原作品受益，也即同人作品對(duì)原作品產(chǎn)生了“同人逆迷”現(xiàn)象——讀者因?yàn)橄矚g同人作品而去閱讀原作品，“同人逆迷”的現(xiàn)象不勝枚舉，如大批《三國演義》的愛好者在閱讀了《三國演義》之后基于對(duì)《三國演義》中角色的喜愛而去閱讀《三國志》。
（二）“搭便車”的合法性
在司法實(shí)踐中，同人作品往往由于其“搭便車”行為而飽受指摘，也因此被認(rèn)為是違背了反不正當(dāng)競爭法。但事實(shí)上，本文認(rèn)為，在文學(xué)創(chuàng)作活動(dòng)中的“搭便車”行為具備正當(dāng)性。
首先，我們需要弄清楚的是，在我國，反不正當(dāng)競爭法規(guī)制的主體是參與市場(chǎng)競爭的各個(gè)經(jīng)營者，而非文藝創(chuàng)作者；反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的行為是市場(chǎng)經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)的行為，而非文藝創(chuàng)作活動(dòng)。也就是說，作者的創(chuàng)作行為本身并不受反不正當(dāng)競爭法的規(guī)制。只有作者在完成同人作品的創(chuàng)作之后，以一個(gè)經(jīng)營者的身份參與到市場(chǎng)競爭中對(duì)其作品進(jìn)行宣傳和售賣后，才有可能為反不正當(dāng)競爭法所監(jiān)管。比如，當(dāng)同人作品的作者借用原作品之作者和角色的名號(hào)在售賣過程大肆宣傳時(shí)，才可能會(huì)構(gòu)成混淆行為和虛假宣傳等不正當(dāng)競爭行為。另外，《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》指出，所謂的不正當(dāng)競爭行為指的是擾亂了市場(chǎng)競爭秩序，或是損害了其他經(jīng)營者、消費(fèi)者合法權(quán)益的行為。前文曾指出，同人作品和原作品之前并非總是競爭關(guān)系，也即是說，同人作品未必會(huì)損害原作品的出版商或作者的利益。所以，無論是從主體還是從后果來看，同人作品本身未必構(gòu)成不正當(dāng)競爭。
而事實(shí)上，就人類文藝創(chuàng)作的客觀規(guī)律來看,我們應(yīng)該對(duì)“搭便車”行為保持一定的包容度。任何文學(xué)創(chuàng)造的主體都扮演了雙重角色，他們的確是共有知識(shí)的使用者，但同時(shí)，他們也是共有知識(shí)的創(chuàng)造者。所謂共有知識(shí)，指的是不需要經(jīng)過其他人的同意就可以自由使用的知識(shí)和信息。一方面，人類的發(fā)展事實(shí)上是“一部不斷地由后人利用先人的成果發(fā)展與進(jìn)步的歷史”，也因此，形容我們?cè)诋?dāng)下創(chuàng)造出的優(yōu)秀文學(xué)作品是“站在巨人的肩膀上”也并不失當(dāng)。創(chuàng)作活動(dòng)中的文化層累現(xiàn)象可以說是極佳的例證。大多數(shù)文藝創(chuàng)造活動(dòng)都不是一個(gè)從零到多、從無到有的過程，而是層層累積、不斷借鑒的過程。文學(xué)作品皆不是橫空出世，它們都有各自的素材來源，并且不斷填充、豐富和發(fā)展這些素材。正如法官斯托雷所說的那樣，幾乎在所有的文學(xué)和科學(xué)創(chuàng)作中，都不存在純粹的、真正的原作，也幾乎所有的文學(xué)作品都必然要“借用以及使用前人的創(chuàng)造成果”，適當(dāng)?shù)慕梃b是任何文藝創(chuàng)作所必需的。文藝創(chuàng)作成果往往由兩部分構(gòu)成，一部分是創(chuàng)作者獨(dú)特的智力勞動(dòng)成果，而另一部分則是由共有知識(shí)所組成，也就是斯托雷法官口中的“前人的創(chuàng)造成果”。換言之，所有的創(chuàng)作活動(dòng)都要以社會(huì)整體文化背景作為根基，從來就沒有脫離了時(shí)代的文學(xué)作品，我們很難想象封建時(shí)代的某作者會(huì)在其作品中描述出便捷的現(xiàn)代生活圖景。任何創(chuàng)造者都潛移默化地接受或是主動(dòng)汲取著其所處的時(shí)代的文化養(yǎng)分，眼下一部部精彩絕倫的作品，其“雛形”可能是一些枯燥無味的簡短故事。以《三國志》為例，在《三國志》中，有關(guān)趙云的記載不過四五百字，而《三國演義》卻將趙云的故事大加描繪，并將趙云塑造成了所向披靡的“常勝將軍”。但另一方面，我們不能忽視的是，某作者的創(chuàng)造也有機(jī)會(huì)成為后世文藝創(chuàng)作者們所依靠的“巨人”。文學(xué)創(chuàng)作者在借鑒了共有知識(shí)的同時(shí)，也散落了新的共有知識(shí)以供他人使用。文藝創(chuàng)作活動(dòng)源源不斷的為后來的創(chuàng)作提供豐富的靈感和共有知識(shí)，從而可以為全人類提供一個(gè)“永無止境的新領(lǐng)域”。如美國學(xué)者莫杰思所言“人類做出的智力創(chuàng)造越多，我們每個(gè)人做出創(chuàng)造的可能性就越大”。比如，吳承恩在《西游記》中創(chuàng)造出了一個(gè)神通廣大、嫉惡如仇的孫悟空的形象，其后的任何作者都可以在其作品中刻畫出一只只法術(shù)高強(qiáng)、充滿正義感的猴子形象，盡管這些相似的猴子形象都會(huì)讓讀者在一瞬間就聯(lián)想到孫悟空。
我們可以用一個(gè)例子來解釋文學(xué)創(chuàng)作者的雙重角色：作者甲是穿越題材小說的開創(chuàng)者，其小說講述了一個(gè)現(xiàn)代人穿越回秦代生活的故事。一方面，甲對(duì)秦代的歷史并不了解，于是，其小說中有關(guān)秦代人民生活場(chǎng)景的描述大都是借鑒了一些有關(guān)秦代的歷史小說，此時(shí)，甲是共有知識(shí)的使用者。而另一方面，甲的穿越題材小說獲得了極大的成功，在全球范圍內(nèi)都相當(dāng)風(fēng)靡，其他的作者們紛紛效仿并創(chuàng)造出相同題材的小說，而此時(shí)，甲又是共有知識(shí)的創(chuàng)造者。
當(dāng)我們考慮到以上這幾點(diǎn)時(shí)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，同人作品的“搭便車”行為是可以接受的，而且，只要同人作品的出版、宣傳和售賣等活動(dòng)不屬于虛假宣傳和混淆行為，其便不對(duì)既有作品構(gòu)成不正當(dāng)競爭。簡言之，同人作品的“搭便車”行為并不影響同人作品的合法地位。其實(shí)，毫不夸張地說，人類的文藝事業(yè)發(fā)展至今，“搭便車”行為發(fā)揮了至關(guān)重要的作用。也正是由于此，龍文懋先生才會(huì)認(rèn)為，在著作權(quán)領(lǐng)域，要以允許“搭便車”為原則，禁止“搭便車”為例外。
結(jié)語
同人作品合法與否絕不應(yīng)一概而論，其合法性問題需要經(jīng)受著作權(quán)法和不正當(dāng)競爭法的雙重考驗(yàn)。在判斷同人作品是否侵犯原作品的著作權(quán)時(shí)，關(guān)鍵在于用“四要素標(biāo)準(zhǔn)”判斷同人作品是否屬于合理使用的情形。另外，除了存在混淆行為和虛假宣傳外，同人作品本身并不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。文學(xué)藝術(shù)的發(fā)展得益于“搭便車”，同人作品的“搭便車”行為也不應(yīng)該被禁止。
盡管如此，未來的著作權(quán)立法仍應(yīng)該明確同人作品的法律地位和鼓勵(lì)創(chuàng)作的立法宗旨。此外，也可以利用CC協(xié)議等一些列措施，在一定程度上緩和原作品著作權(quán)和同人作品著作權(quán)之間的矛盾。